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*아래 글은 한국 대법원의 판결 성향을 분석한 동아일보 2020년 9월23일자 A4면 보도.

‘민주사회를 위한 변호사모임’ 회장을 지냈던 김선수 대법관, 진보성향 법관 모임인 우리법연구회에서 활동한 박정화 노정희 대법관, 국제인권법연구회 출신의 김상환 대법관, 젠더법연구회 회장 출신인 민유숙 대법관….

김명수 대법원의 판결 분석 결과 가장 눈에 띄는 특징은 진보 성향인 ‘신(新)독수리 5형제’의 등장이다. 문재인 대통령이 취임 1, 2년 차인 2017∼2018년 임명한 5명의 대법관을 말한다. 이들은 전원합의체 판결 10건 중 7건에서 같은 의견을 내며 두터운 ‘진보벨트’를 형성하고 있다. 여기에 우리법연구회와 국제인권법연구회 회장을 지냈던 김명수 대법원장과 역시 우리법연구회 출신으로 이달 8일부터 임기를 시작한 이흥구 대법관을 더하면 전원합의체 과반(7명)이 확보된다.

김명수 대법원의 진보 성향이 커지고 있다는 인식은 동아일보가 서울대 한규섭 교수팀과 함께 최근 15년간 전원합의체 판결 274건을 입수해 분석한 결과로 확인된다. 현직 대법관 14명 중 5명이 진보 성향으로 나타났으며 이들 중 김선수 대법관이 가장 진보적이었다. 김선수 대법관은 분석 대상이 된 전·현직 대법관 46명 중 진보 4위였다. 박정화, 김상환 대법관이 전체 진보 6, 7위로 뒤를 이었다. 민유숙, 노정희 대법관도 진보 9, 14위로 분류됐다.

5명의 대법관은 ‘여순 사건’ 당시 반란군에 협조했다는 이유로 사형당한 민간인의 유족이 재심을 열어달라며 낸 소송에서 “재심을 열 수 있다”는 다수 의견을 냈다. 재심은 판결이 확정된 사건의 재판을 다시 연다는 뜻이지만, 이 사건은 확정 판결문이 남아있지 않아 재심 대상인지 불분명했다. 김선수 대법관은 “유족을 특별법으로 구제해야 한다는 이유로 재심 청구를 거절할 수 없다. 더 나은 입법을 기다린다며 사법의 역할을 포기해선 안 된다”며 보충 의견도 냈다.

김선수 대법관을 제외한 4명의 대법관은 공직선거법상 허위사실 공표 혐의로 기소된 이재명 경기도지사에 대한 상고심에서 “질문에 답했을 뿐 적극적으로 허위 사실을 알리지 않았다”며 올 7월 함께 무죄 의견을 제시했다. 중도 성향인 권순일 전 대법관, 김재형 대법관이 같은 의견을 내면서 유죄를 선고한 원심이 파기 환송됐다. 4명의 진보 대법관은 이정희 전 통합진보당 대표 부부가 정치 평론가 변희재 씨 등을 상대로 “종북, 주사파라고 비방해 명예를 훼손했다”며 낸 소송에서도 “보수 정권기에 종북, 주사파로 낙인찍히는 건 상상 못할 공포”라며 이 전 대표 측 손을 들어주는 소수의견을 함께 냈다.

대법원 구성원 과반이 진보로 기울면서 ‘보수 4형제’가 반대의견에 결집하는 양상이 나타나고 있다. 현직 대법관 중에선 노태악, 이기택, 안철상, 이동원 대법관이 보수 성향이었다. 46명의 전·현직 대법관 가운데 각각 6, 12, 15, 16번째로 보수적이다. 현직 보수 1위인 노태악 대법관이 올 3월 4일 임기를 시작하기 전까지는 조희대 대법관과 이기택, 안철상, 이동원 대법관 순서로 대법원 안의 ‘보수 4형제’ 역할을 했다.

노태악, 이기택, 안철상, 이동원 대법관은 박상옥 대법관과 함께 이재명 경기도지사에 대한 상고심에서 이 지사의 혐의를 유죄로 봐야 한다면서 “TV토론회에서의 허위 발언을 처벌할 수 없다는 듯한 다수의견은 논리적으로 설득력이 떨어질 뿐 아니라 대법원이 확립해온 태도를 벗어나는 것”이라고 강하게 비판해 화제가 됐다. 이기택, 이동원 대법관은 전국교직원노동조합에 대한 법외노조 통보를 무효로 본 다수의견을 비판하면서 “완벽한 법체계를 애써 무시하면서 입법과 사법의 경계를 허물고 있다”고 지적하기도 했다.

판결 성향 지수로 보면 ‘보수 4형제’는 임기 도중 점점 보수화되는 모습을 보였다. 중도 성향을 보이던 조희대, 이기택 대법관은 김명수 대법원장 취임 이후인 2017년부터 지난해까지 지속적으로 보수 방향으로 기울었다. 이동원, 안철상 대법관은 취임 후부터 매년 보수 쪽으로 이동했다. 김명수 대법원의 ‘진보화’ 여파로 중도와 보수 성향을 오가던 대법관들이 오히려 보수 쪽으로 결집하고 있다는 분석이 나온다.

내년부터는 전체 대법관 14명 중 진보 성향 대법관이 10명에 이를 수 있다는 전망도 나온다. 박근혜 정부에서 임명돼 각각 중도, 보수로 분류된 박상옥, 이기택 대법관은 내년 5월과 9월 퇴임한다. 박 전 대통령의 파면으로 문재인 대통령은 이 2명의 공석을 포함해 대법관 총 13명을 임명할 수 있게 됐다.

고도예 yea@donga.com·유원모·박상준 기자

최근 숨진 루스 베이더 긴즈버그는 미국 연방대법원의 판결 성향 분석에서 재직 기간 27년 내내 진보 성향 1, 2위를 꾸준히 유지했다. 가장 많은 소수 의견을 낸 것도 긴즈버그의 몫이었다. 이 때문에 그는 미국 사법부 ‘진보의 상징’으로 불렸다.

한국은 2004년 “여성과 소수자 보호를 위한 시대적 요청”이라는 이유로 김영란 전 대법관이 첫 여성 대법관으로 발탁됐고 현재까지 7명의 전현직 여성 대법관이 임명됐다. 김 전 대법관을 포함한 전수안 박보영 김소영 전 대법관, 박정화 민유숙 노정희 대법관 등 전체 여성 전현직 대법관 7명은 모두 ‘진보 대법관’ 상위 20위 안에 위치했다. 여성 대법관 2호인 전수안 전 대법관은 김영란 전 대법관에 이어 전체 대법관 중 진보 성향이 2위였다. 진보 성향으로 순서를 매기면 김소영 전 대법관은 전체 대법관 가운데 16위, 박보영 전 대법관이 18위였지만 전체 대법관의 판결 성향으로 보면 진보에 가깝다. “대법원 내부의 서열화를 없애고 소수자 의견을 반영하기 위해 여성 대법관의 발탁이 더 필요하다”는 법원 안팎의 여론이 판결 분석만으로 본다면 일리가 있는 주장인 셈이다.

전체 대법관 중에서 가장 진보적인 성향을 보인 김영란 전 대법관은 여성 대법관 중에서 사회적 약자를 위한 가장 두드러진 판결을 남겼다. 김 전 대법관은 2008년 ‘제사 주재자 승계’ 판결에서 소수의견을 통해 ‘장남이나 아들만 제사 주재자를 승계하지 않는다’는 의견을 밝혔다. 2009년엔 13명의 대법관 중 유일하게 소수 의견을 내며 성폭력 피해 아동 본인이 처벌 의사를 철회했더라도 가해자를 처벌할 수 있어야 한다고 했다. 이후 김 전 대법관의 소수의견은 국회에서 입법화됐다.

현직 여성 대법관 3명은 문재인 대통령이 임명했지만 박정화 대법관은 양승태 전 대법원장 제청, 민유숙 노정희 대법관은 김명수 대법원장의 제청을 거쳤다. 현직 중에서는 박 대법관이 전체 대법관 중에서 진보 성향이 6위, 민 대법관은 9위, 노 대법관은 14위였다. 박 대법관과 노 대법관은 진보 성향의 법관 모임인 우리법연구회 출신이다. 민 대법관과 노 대법관은 양성 평등을 연구하는 모임인 젠더법연구회 회장 출신이다. 한 법조계 인사는 “현직 여성 대법관들에게 긴즈버그 전 대법관과 같은 실질적 변화를 이끌어내는 판결을 기대하는 목소리가 있다”고 말했다.

박상준 기자 speakup@donga.com

0.021(이용훈)→0.166(양승태)→―0.391(김명수).

최근 15년간 대법원 전원합의체 재판장인 이용훈 양승태 전 대법원장과 김명수 대법원장의 판결 성향지수는 당대 대법원의 지향점이 어떻게 달라지는지를 그대로 보여준다. 이 전 대법원장은 분석 대상 46명의 중간 지점인 왼쪽에서 23번째, 오른쪽에서 24번째에 위치했다. 양 전 대법원장은 오른쪽에서 19번째로 보수 성향을 보였고, 반대로 김 대법원장은 왼쪽에서 13번째로 진보적인 색채가 뚜렷했다.

대법원장은 전합에서 맨 마지막에 표결을 하고, 관례적으로 거의 다수의견에 선다. 최고 법률심인 전원합의체의 재판장이 소수의견에 설 경우 생길 수 있는 사회적 혼란을 줄이자는 취지다. 그런 점에서 대법원장의 판결성향지수는 해당 대법원의 성격을 대변하는 가늠자로 볼 수 있다.

전합은 대법원장과 12명의 대법관(법원행정처장 제외) 등 13명이 참여해 다수결로 결론을 낸다. 보통 토론과 합의를 통해 중론을 모으는 방식을 취하지만 대법관들의 의견이 첨예하게 나뉘어 최종 의사를 표명하는 대법원장에 의해 결론이 좌지우지되는 ‘7 대 6’ 사건도 종종 발생한다. 이 전 대법원장은 3건, 양 전 대법원장은 5건, 김 대법원장은 2건의 7 대 6 판결을 내렸다. 대법원장의 판단이 뚜렷이 드러나는 이 같은 사례를 통해서도 해당 대법원의 성향을 짐작해볼 수 있다.

김 대법원장 재임 때 가장 의견 대립이 치열했던 전합 재판은 ‘백년전쟁’이다. 이승만 전 대통령을 ‘부도덕한 플레이보이’, 박정희 전 대통령을 ‘스네이크 박’이라고 비방한 다큐멘터리 백년전쟁에 대한 방송통신위원회 제재의 부당성을 따진 사건이다. 진보 대법관 성향과 중도·보수 성향 대법관이 6 대 6으로 팽팽히 나뉜 가운데 김 대법원장은 “정치인 등 공인에 대한 표현의 자유는 최대한으로 인정돼야 한다”며 진보 대법관들의 손을 들어줬다.

반면 양 전 대법원장은 2012년 시국선언에 참여한 전교조 교사에 대한 형사처벌 가능성을 따지는 재판에서 “공무원의 중립 의무를 위반한 것”이라며 보수 의견에 섰다. 이 전 대법원장은 MBC ‘PD수첩’의 광우병 보도에 대해 언론의 표현의 자유를 인정하면서도 허위사실에 대해선 정정보도의 대상이 된다며 7 대 6 결정을 내렸다.

각 대법원별로 중도적 입장을 취하는 대법관들의 판결 성향을 통해서도 각 대법원의 상대적 이념 분포를 가늠할 수 있다. 이 전 대법원장 때는 김능환 전 대법관, 양 전 대법원장 시기에는 고영한 전 대법관, 김 대법원장 때는 이달 7일 퇴임한 권순일 전 대법관이 중도에 위치했다. 대법관들의 의견이 갈리는 사건에서 캐스팅보터 역할을 자주 하는 이들 3명의 공통점은 대법원 수석재판연구관이나 법원행정처 차장 등을 거치며 법리에 밝고 대법원 사정에 정통하다는 점이다.

권 전 대법관은 진보에서 21번째이자 판결성향지수가 ―0.010으로 46명의 대법관 가운데 평균값인 0에 가장 근접한 대법관이다. 강제징용 재상고심 사건에선 다수의견과 달리 일본 측의 손해배상 책임을 인정할 수 없다는 보수적 판결을 내리기도 했지만 양심적 병역거부자에 대한 무죄 판결 등에선 진보 쪽에 섰다.

고영한 전 대법관은 양승태 원장 때 8 대 5로 나뉘었던 한명숙 전 국무총리의 불법 정치자금 혐의 유죄 인정 재판 등에서 캐스팅보터 역할을 하며 보수적인 결론에 손을 들었다. 김능환 전 대법관은 종교학교에 배정된 학생들의 종교적 자유를 인정해야 한다는 판결 등에서 다수의견에 섰다.

임명권자인 대통령의 변화에 따라 대법관들의 판결 성향이 달라지는 경향도 발견된다. 이, 양 전 대법원장은 6년 임기 중간에 대통령이 바뀌었는데 자신을 임명하지 않은 대통령과 공존하는 후반부로 갈수록 대법관들의 의견이 보다 다양해지는 패턴을 보였다. 정권 변화에 따라 판결 성향이 달라지는 것은 대법관이 대법원장 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하는 방식이어서 일부 정치적 영향을 받도록 설계되어 있기 때문이라는 분석이 있다. 한 전직 대법관은 “대법관들은 한쪽으로 경도되지 않고 균형을 찾아가려는 특징을 가지고 있다. 시대 변화를 수용하면서도 보수로 쏠리면 진보로, 진보로 뭉치는 것 같으면 보수로 균형을 잡으려는 특성이 반영된 결과”라고 설명했다.

유원모 onemore@donga.com·박상준·고도예 기자

동아일보는 2005년 9월부터 2020년 9월까지 약 15년 치의 대법원 전원합의체 판결문 274건을 입수했다. 여기엔 전현직 대법원장과 대법관 등 총 46명이 참여했다. 각 사건별로 과반수의 다수의견과 반대의견, 다수의견과 결론은 같지만 논리가 다른 별개의견으로 분류했다.

서울대 폴랩(한규섭 교수 연구팀·사진)은 이 자료를 앤드루 마틴 미국 워싱턴대 교수팀이 미국 연방대법원의 판결 성향 분석에 사용한 기법으로 분석했다. 가령 10 대 3 판결에서 A, B, C 세 대법관이 반대의견으로 함께 판결한 뒤 다른 판결에서 A, B 두 대법관이 11 대 2로 함께 반대의견을 냈다면 A와 B 대법관이 가장 유사한 점수를 부여받게 된다. 7 대 6 판결에서 6명의 의견에 동참하는 것보다 11 대 2 판결에서 2명의 의견에 함께한 것이 진보나 보수 성향 점수에 더 큰 영향을 미친다. 미국 대학수학능력시험(SAT)에서 같은 수의 정답을 맞혔더라도 남들이 많이 틀리는 문제에서 정답을 맞혔을 때 더 높은 점수를 부여하는 원리와 같다.

분석값은 점수가 낮을수록 진보, 높을수록 보수 성향이다. 기준이 되는 0점은 전체 분석대상인 대법관 46명의 평균값이다. 통계기법의 원리상 판결 성향 점수의 진보와 보수가 이념적 성향만을 의미하지는 않는다. 여러 조합의 대법관들끼리 얼마나 같은 의견을 냈는지를 과학적으로 분석하기 때문에 소수의 가치관을 지향하는지 등의 포괄적인 의미도 담고 있다. 무수한 서로간의 유사도에 근거하여 상대적 위치를 측정하기 때문에 같은 시기에 함께 대법관을 하지 않았더라도 비교가 가능하다.